El antes es más importante que el después

Escrito de una abogada colaboradora: Es posible que no entendáis este título todavía. Pero, estoy convencida de que, cuando terminéis de leer el artículo, comprenderéis perfectamente el sentido de esta elección.

Cuando me llamó la Asociación pidiéndome que escribiera un artículo para esta web que sirviera de información, o más bien orientación, en el proceso de la testamentaría, acepté encantada.

La importancia de actuar desde el diagnóstico

De hecho, tenía claro por dónde empezar este artículo: la fase previa a dicha testamentaría. El momento en que se recibe el diagnóstico, y en que, consumidos por la angustia y la preocupación, el papeleo es la última de nuestras prioridades. Es lógico, estamos abrumados y perdidos en el diagnóstico, y simplemente no tenemos pensamiento más que para el enfermo y la enfermedad. Cuántas veces he escuchado en el despacho, “si yo lo hubiera sabido… Pero en ese momento, eso no se me pasaba por la cabeza”.

Para mí, lo fundamental no es explicar el proceso de la testamentaría en sí. Llegado ese momento siempre tendremos que acudir a cualquier profesional que nos ayude, e incluso la propia funeraria te hará tener un primer contacto con un asesor que nos puede guiar en el proceso.

Por el contrario, me inclino a dar más importancia a las medidas a adoptar desde el momento en que se diagnostica la enfermedad. En este caso, hablamos de ELA, pero lo mismo aplica para cualquier otra enfermedad que pueda, con el paso del tiempo, deteriorar la facultad del paciente para tomar por sí mismo decisiones de toda índole.

Por tanto, desde el momento en que recibimos el diagnostico, e incluso antes, debemos adoptar una serie de medidas que sirvan para paliar las consecuencias que trae, tanto al enfermo como a sus familiares, la imposibilidad de valerse por sí mismo, y la falta de capacidad de obrar para realizar determinados actos.

Otorgar un poder general: una decisión clave

Uno de los primeros pasos a dar en el momento del diagnóstico es otorgar un poder general a favor de una persona de total confianza. Es lo que conocemos como “poder de reunía”, el cual sería bueno que incluyera el auto contrato y la incapacidad sobrevenida. Por experiencia, es más útil de lo que nos podemos imaginar. Por ejemplo, en casos en que es necesaria la venta de algún inmueble propiedad del enfermo 100% o propiedad compartida con su cónyuge, hijos o hermanos, para poder hacer frente a los gastos que acarrea la enfermedad.

Si no existe este poder, estaríamos obligados a acudir al Juzgado solicitando, primero, que se declare la incapacidad del enfermo y, posteriormente, una autorización para poder llevar a cabo la venta del inmueble, la aceptación de herencia, o todo tipo de acto que implique una alteración en el patrimonio del enfermo. En caso de tener que acudir al Juzgado, estamos hablando mínimo de 1 año o más dependiendo de la carga judicial del juzgado competente. De existir ese poder, el mismo nos faculta para todo ello.

Gestión de cuentas bancarias y patrimonio

En segundo lugar, en cuanto a las cuentas corrientes de las que el paciente sea titular, debemos autorizar a persona de confianza para realizar acciones diarias. Para actuaciones más específicas ante las entidades bancarias, nos serviría el poder notarial que ya hemos mencionado.

Por supuesto, hacer testamento es fundamental cuando recibimos el diagnóstico. En caso de que la persona tuviere un gran patrimonio, habría que estudiar la situación antes de plasmar las disposiciones testamentarias.

En caso de patrimonio normal, igual pues acorta bastante los trámites y el tiempo para desarrollar la testamentaría.

Hacer testamento: un trámite imprescindible

Llegado el fallecimiento, si hay testamento, con el certificado de defunción y las últimas voluntades, solicitamos copia del testamento original en la notaría donde se hizo. Una vez la tengamos, ya podemos comenzar los trámites.

En caso de no haber testamento, tendríamos que plantear una declaración de herederos, trámite que suele llevar unos dos meses, por lo que dilata el trámite de las gestiones. Una vez el testamento original en nuestro poder, o con la declaración de herederos, el paso siguiente sería la aceptación y adjudicación de la herencia.

A continuación, podemos indicar algunas particularidades a establecer en el testamento.

• Hacer constar en el testamento la posibilidad de permutar el usufructo por bienes en pleno dominio con la idea de que si hubiera necesidad por el cónyuge de permutar usufructo de bienes por bienes en propiedad se pueda hacer sin el temor de que la agencia tributaria entienda la existencia de permuta algo q resultaría bastante más gravoso para el heredero.
• Con vistas a reforzar la posición del cónyuge viudo, teniendo en cuenta que el usufructo solo le da derecho al uso y disfrute de todos los bienes por el valor de usufructo, cabe la posibilidad de atribuir al viudo el 1/3 de libre disposición junto con el usufructo legal con lo cual mejoramos su posición, aunque habría que estudiarlo porque todo depende de la edad del cónyuge supérstite.

No obstante, me gustaría aclarar que no es necesario realizar escritura de aceptación y adjudicación de herencia en documento público obligatoriamente. Lo verdaderamente obligatorio para cumplir con los trámites legales necesarios en el plazo de 6 meses del fallecimiento sería presentar el ISD y la plusvalía municipal. Con esta documentación es suficiente y, con ello, las entidades bancarias permiten desbloquear las cuentas corrientes en las cuales el fallecido apareciera como titular.

Opciones para la aceptación de la herencia

Una vez iniciados los trámites de la testamentaría, tenemos varias opciones:

• Aceptación privada de herencia: presentación de ISD y plusvalía municipal.
• Aceptación y adjudicación de herencia en escritura pública.
• Solicitar en Juzgado la partición judicial de herencia. En caso de que la testamentaría provoque la apertura de un procedimiento judicial por falta de acuerdo entre los herederos, o bien porque tengamos que averiguar patrimonio o estemos intentando llegar a un acuerdo entre todos los herederos; podemos solicitar una prórroga dentro de los 5 primeros meses del fallecimiento por 6 meses más, lo que implicaría un plazo de 1 año para presentar ISD y plusvalía

La presentación privada de ISD y plusvalía no implica aceptar la herencia en los términos y condiciones que se hacen constar en el modelo, cuando se produzca la adjudicación pública de la herencia, se pueden cambiar las adjudicaciones si lo permite el testamento y no habría problemas.

Conclusión: Prevenir es la clave

Por último, me gustaría reiterarme en lo que ya os dije al principio: son más importantes los trámites previos al fallecimiento, de cara a la enfermedad, que la testamentaría que se produce una vez ocurre el desenlace final.

Lola Arance Santos, abogada especialista en herencias y testamentaría